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O direito penal, como instrumento de pacificação social, é de extrema importância no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um dos ramos do direito que recebe maior destaque em razão de sua função primordial no Estado Democrático de Direito. Neste tema, abordaremos os aspectos introdutórios ao estudo do direito penal, que nos permitirão compreender a sua concepção e finalidade, identificando suas funções e características. Também vamos conhecer as fontes do direito penal, identificando a forma de criação da lei penal e sua aplicação, abordando, por fim, as espécies de infrações penais e seus elementos. Com essa abordagem inicial, pretende-se capacitar o pós-graduando para fazer uma análise das relações interpessoais e reconhecer as hipóteses de aplicação do direito penal.

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CONCEITO DE DIREITO PENAL

O estudo do direito penal parte de aspectos que, em um primeiro momento, podem parecer simples, mas que, no decorrer da análise da dogmática penal, tomam contornos envolventes que explicam a razão de ser desta ciência extremamente complexa e de suma importância para a vida em sociedade.

O ponto de partida é saber o conceito de direito penal. Para Capez (2016), o direito penal é o segmento do ordenamento jurídico responsável por selecionar os comportamentos humanos mais graves e atentatórios à sociedade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, sancionando-os com uma pena criminal ou medida de segurança, além de estabelecer as regras necessárias à sua correta e justa aplicação. O direito penal, assim, “[...] é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica” (Jescheck, 1981 apud Prado, 2008, p. 56).

Dessa forma, podemos notar que o conceito de direito penal é bastante aberto, considerando a função do Estado a proteção das pessoas, bem como dos bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade, como veremos no próximo tópico.

FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

O direito penal tem a função primordial de proteger os valores fundamentais para a convivência social, como a vida, a dignidade sexual, o patrimônio etc., não tutelando questões fúteis ou de inexpressiva lesão à coletividade. Dessa forma, tem-se que a proteção do direito penal se destina à manutenção de um convívio social harmonioso, permitindo que os indivíduos desfrutem de todas as suas garantias constitucionais.

É evidente que estamos tratando da função desejada ou almejada pelo direito penal, sendo que, nos dias atuais, diariamente temos exemplos de limitações ao pleno exercício dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Exemplo disso é a insegurança que acomete toda a sociedade, obrigada a investir em segurança residencial para garantir que seu patrimônio não seja alvo de criminosos ou se vê impedida de sair à rua em determinados horários em razão do risco de assaltos, estupros ou outro tipo de violência. Por isso, dizemos que o direito penal é uma ciência do dever ser, em que as regras penais são direcionadas em sentido genérico, abstrato, fundado no ideal de que os homens respeitem o ordenamento jurídico.

A ciência do dever ser é aquela em que se espera que as pessoas cumpram as normas jurídicas. Para concretizar o respeito às normas penais, o direito penal se utiliza do jus puniendi, que consistente no poder do Estado de aplicar uma sanção penal (punição) àquele que desrespeita uma norma penal proibitiva, ou seja, exerce-se uma intimidação coletiva, mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal (Capez, 2016). Esta intimidação coletiva é conhecida como prevenção geral, sendo uma das finalidades do direito penal (prevenir/evitar a ocorrência de crimes). Explicando o direito penal e o instituto do jus puniendi.

O direito penal também se apresenta como a celebração de um compromisso ético entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos pela coação e mais pela convicção da sua necessidade e justiça (Capez, 2016).

Assim, o direito penal não se apresenta apenas como ferramenta de punição, mas também como instrumento para delimitar o certo e o errado, definindo de forma objetiva os valores protegidos pelo Estado para garantir a paz e a justiça social, conscientizando a sociedade da importância do respeito às leis.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

O direito penal, como estudado anteriormente, tem como objetivo principal a garantia da ordem pública, protegendo os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade, impondo ao transgressor da lei penal uma sanção criminal. Uma das principais características do direito penal, segundo Bitencourt (2014), repousa em sua finalidade preventiva, consistente em motivar o cidadão a não praticar um crime, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanções respectivas.

O direito penal possui caráter preventivo (prevenir a prática do crime) e retributivo (punir o desrespeito à lei penal). O direito penal também é valorativo, pois estabelece uma escala de valores que varia de acordo com o comportamento do agente, atuando, também, com caráter finalista, pois objetiva a proteção dos bens jurídicos mais importantes para a manutenção da paz social.

FONTES DO DIREITO PENAL

“O termo fonte pode ser interpretado como fundamento de validade jurídico positiva das normas de direito, equiparando-se à noção de validade das leis” (Kelsen, 1974, p. 258), ou seja, quando nos deparamos com as fontes do direito, devemos analisar a legitimidade do criador da norma (produção) e suas formas de exteriorização (aplicação).

Fontes Materiais ou de Produção

No ordenamento jurídico brasileiro, compete exclusivamente à União legislar para criar normas penais, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Contudo, o artigo 22, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, prevê que a Lei Complementar poderá autorizar os Estados-Membros a legislar sobre questões específicas acerca de matérias penais. Cernicchiaro (1991 apud Capez, 2016, p. 45), esclarece que:

Um exemplo de legislação penal estadual é a proteção da vitória-régia na Amazônia. Assim, somente o Estado, por meio do Poder Legislativo, possui competência para legislar em matéria penal, sendo vedada a criação de normas penais pelos Poderes Executivo e Judiciário. Também é impossível a criação de normas penais por particulares, não possuindo qualquer validade jurídica, como a criação de um contrato cominando sanções de natureza criminal por descumprimento.

FONTES FORMAIS OU DE APLICAÇÃO

As fontes formais de exteriorização do direito penal se dividem em imediatas e mediatas. Como fonte imediata de direito penal, temos a lei, única possível de definir uma norma penal incriminadora. Costumes, princípios gerais, jurisprudência são fontes mediatas, podendo ser utilizadas em benefício do cidadão. As fontes formais são divididas em duas correntes: doutrina clássica e doutrina moderna. Para a doutrina clássica, fonte formal imediata seria a lei; costumes e princípios gerais do direito seriam fontes formais mediatas. Para a doutrina moderna, as fontes formais imediatas são:

Para a corrente moderna, a doutrina seria fonte mediata do direito penal. Ainda, para a referida teoria, os costumes seriam fontes informais do direito. Destarte, em direito penal, quando se trata de norma penal incriminadora, somente a lei pode servir como fonte primária e imediata, porquanto “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, sendo que as fontes secundárias ou mediatas, como os costumes e princípios gerais de direito, não são admitidas para a imputação de comportamento criminoso (Brasil, 1988).

Portanto, as fontes são importantes para podermos analisar o surgimento da Lei Penal e sua aplicação, a fim de evitar que normas que não tenham respeitado as formas legais sejam impostas ao cidadão.

DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

O direito penal pode ser classificado como objetivo e subjetivo.

• Direito penal objetivo “[...] é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança” (Greco, 2016, p. 7), ou seja, são as normas jurídicas positivadas, as leis, criando os crimes, isentando de pena e explicando a aplicação de determinados tipos penais.
• Direito penal subjetivo, por outro lado, é a possibilidade de o Estado fazer cumprir suas normas, exercendo o jus puniendi, impondo ao transgressor da norma a pena correspondente ou medida de segurança.

Dessa forma, vemos que direito penal objetivo é o poder do Estado em definir leis penais, enquanto o direito penal subjetivo consiste em fazer cumprir essas leis, exercendo o jus puniendi (direito de punir).

ANALOGIA EM DIREITO PENAL

Analogia é uma forma de suprimento (preenchimento) de lacunas (brechas) legislativas. Consiste em “[...] aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante” (Capez, 2016, p. 51). A analogia é encontrada na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º, asseverando que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” (Brasil, 1942).

Todavia, é importante ressaltar que, em direito penal, somente se admite a analogia in bonam partem, utilizada em benefício do sujeito ativo da infração criminal. Greco (2016, p. 95), analisando o instituto da analogia, esclarece:

Questão importante é saber diferenciar analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica. Enquanto na analogia não há norma regulamentadora para o caso concreto, na interpretação extensiva existe um regulamento, devendo o intérprete ampliar o significado da lei, possibilitando a correta aplicação do direito. Na interpretação analógica, “[...] existe uma norma regulamentando a hipótese (o que não ocorre com a analogia) expressamente (não é o caso de interpretação extensiva), mas, de forma genérica, o que torna necessário o recurso da via interpretativa” (Capez, 2016, p. 52).

Como o legislador não consegue prever todas as condutas humanas para poder tipificá-las como infração, em alguns casos, após apontar uma fórmula casuística, faz seguir uma formulação genérica, determinando que, para toda situação compreendida nessa formulação genérica, seja adotada a fórmula casuística. A própria norma pretende incidir em casos semelhantes a por ela indicados.

Por exemplo, o artigo 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, tipifica o crime de homicídio qualificado a conduta do agente realizada mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe. A própria norma determina que seja aplicada a qualificadora para qualquer situação semelhante com a “paga ou promessa de recompensa”.

A interpretação extensiva e a interpretação análoga são amplamente aplicáveis no direito penal. Já a analogia, só será admissível em benefício do agente (in bonam partem).

INFRAÇÃO PENAL

A palavra infração significa ato ou efeito de infringir; violação de uma lei, ordem, tratado etc., consistindo na quebra ou violação de uma lei penal. É importante ressaltar que, no Brasil, crime não se confunde com infração penal. Infração penal é gênero, do qual são espécies o crime/delito e a contravenção penal. A distinção entre crime e contravenção é estabelecida pelo legislador com base na avaliação do nível de transgressão cometido e na necessidade de imposição de sanção correspondente.

No ordenamento jurídico-penal brasileiro, crime e delito são sinônimos, ou seja, possuem o mesmo significado, enquanto a expressão contravenção penal é utilizada para delimitar as infrações penais menos graves, de baixo impacto social. O artigo 1º da Lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), dispõe:

Assim, diante da leitura do texto legal, conclui-se que crime é a conduta punida com pena de reclusão e detenção, enquanto contravenção penal é a conduta punida com prisão simples.

Logo, infração penal é todo o comportamento humano definido em lei como crime ou contravenção penal

Novos desafios

Do conteúdo estudado no presente capítulo, podemos notar a importância do direito penal para a vida em sociedade, constatando que o conceito de direito penal remete à necessidade do Estado em selecionar determinados comportamentos e classificá-los como criminoso, a fim de manter a ordem pública, sendo está a principal função do direito penal. Também concluímos que o direito penal surge da iniciativa do Poder Legislativo (fonte material), e somente pode ser aplicado no sentido de imposição de sanção penal na forma de Lei (fonte formal), respeitando o princípio da legalidade.

Por fim, estudamos as formas de classificação do direito penal, objetivo e subjetivo, em que constatamos que o Estado tem o poder de criar leis penais e fazer cumpri-las, reconhecendo a impossibilidade de aplicação de analogia in malam partem (em prejuízo do réu), conhecendo, no último tópico, o conceito de infração penal, que consiste numa violação à Lei Penal.